MINISTERIO PÚBLICO DE LA ACUSACIÓN

INSTRUCCIÓN GENERAL N° 010/2.016.

SAN SALVADOR DE JUJUY, 03 OCT. 2.016.

VISTOS: Lo dispuesto por el 168 párrafo 3° del Código Procesal Penal y la acordada N° 200/ 2012.

CONSIDERANDO: Que las víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro II, Título I, Capítulo II y Título III, que a la fecha en que se requiera su comparencia no hayan cumplido los dieciséis (16) años de edad o cuando se presente el supuesto del párrafo cuarto del art.168 del Código Procesal Penal, prestarán su declaración testimonial mediante el procedimiento establecido en el párrafo 3° del art. 168 del mismo Código.

En tal sentido, se ha dicho que la Cámara Gesell es un instrumento de efectos especiales en lo visual y auditivo, de gran utilidad porque permite que la entrevista al niño por un entrevistador técnico, pueda ser monitoreada por los defensores y por otros profesionales y técnicos, sin que el entrevistado perciba su presencia (Cafferata Nores, José I y Holzwarh, Adriana María, “La cuestión de la sinceridad intrínseca del testimonio”, en Eficacia del sistema penal y garantías procesales ¿Contradicción o equilibrio?, Mediterránea, Córdoba, 2002, p.139).

El procedimiento introducido en la legislación local ha perseguido la doble finalidad de evitar la victimización secundaria sin afectar el derecho de defensa.

En este orden de ideas, en la exposición de motivos del proyecto nacional (Ley 25.852) que incorporaría luego el art.250 bis y 250 ter al Código Procesal Penal de la Nación, con similar redacción al art.168 del Código Procesal Penal Ley 5623, puede leerse “se impone entonces establecer procedimientos que  sin afectar el derecho de defensa eviten provocar nuevos daños a quien resulta víctima de esa clase de hechos”, considerando que con la normativa que se introduce se cumplen ambos objetivos, toda vez que “el niño ya no es sometido a múltiples interrogatorios en diversas sedes y por parte de distintos funcionarios, sino que se lo escucha en el ámbito adecuado a su edad y desarrollo y lo hace quien está específicamente capacitado para ello. Ello permite rescatar la primera revelación hecha por el niño, que en la gran mayoría de los casos es la que contiene la verdad de los hechos. Asimismo, las partes pueden, a través del tribunal, hacer saber sus inquietudes, las que serán transmitidas al especialista, quien evaluará la posibilidad y pertinencia de las mismas, siempre teniendo en mira el interés superior del niño”.

Dichas finalidades, ciertamente, se vieron muchas veces frustradas, especialmente en aquellas situaciones en donde se produjo la Cámara Gesell sin la debida intervención del abogado defensor del imputado, en el sentido de haber sido designado un abogado de su confianza (art.10, Ley 5.623), notificándose solamente el defensor de ausentes, conforme lo reglamenta la Acordada N° 200/2012, Anexo-segunda etapa d 2, so pretexto de la inexistencia de un sospechoso individualizado.

Se debe tener presente, que mientras el Agente Fiscal lleve a cabo las investigaciones preliminares a los fines de llegar a una imputación, evidentemente no existe imputado o parte del proceso. En este orden de ideas, no tiene ninguna trascendencia jurídica citar al defensor oficial, ya que al no haber persona sindicada no puede verse afectado el derecho de defensa en juicio.

Esta situación generó numerosos planteos y recursos pues la defensa de ausentes resulta un contrasentido en un derecho penal en el que es imposible la investigación y juzgamiento en ausencia del imputado. Esto tiene como consecuencia que la intervención del defensor de ausentes en la declaración testimonial sea meramente formal, desvirtuando la defensa efectiva consagrada por el art. 10 del Código Procesal Penal.

Existe consenso en doctrina y en jurisprudencia en afirmar que para que el derecho de defensa en juicio se vea respetado en un caso concreto, resultara menester que el imputado cuente con una asistencia efectiva de un profesional del derecho a lo largo de todas las etapas del proceso. Esta exigencia de defensa técnica no se satisface con la mera designación formal de un abogado defensor, sino que se requiere que quien resulte designado, sea abogado particular o defensor oficial, cumpla con estándares mínimos de eficacia en la defensa de los intereses de su pupilo procesal (José Fernando Teseyra, “Determinación de la efectividad de la defensa técnica en el proceso penal argentino”, Asociación Salteña de Estudios Penales-Primer seminario interno, Revista de Pensamiento Penal).

Asimismo, se deben tomar todos los recaudos probatorios a los fines de lograr individualizar al imputado, antes de la realización de la Cámara Gesell, a los efectos de no incurrir en un vicio formal en el procedimiento. En este sentido, se debe citar el Voto de la Dra. Lamas González (a cuyo voto se adhieren el Dr. del Campo y disiente el Dr. Otaola en cuanto a la existencia de un vicio formal por la falta de intervención del abogado defensor) en expte. N° PE-12.032, caratulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en C-97/15 (Cámara de Apelaciones y Control)” al analizar el planteo de nulidad por la violación al derecho de defensa del inculpado (Art. 29.1 y 3 de la Constitución Provincial; 18 de la Constitución Nacional; 11 de la D.U.DH; 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y ccs) diciendo que: “claro está que la promoción de acción penal en contra del imputado (fs. 33) ocurrió con fecha posterior a la realización de la declaración de la niña (fs. 26/27), no obstante lo cual era factible la individualización del nombrado desde el instante mismo de la denuncia efectuada por la madre de la menor y su ampliación, de fs. 1/1 vta. y 10/10 vta. respectivamente. Por ello, no advierto el motivo por el cual el Sr. Agente Fiscal omitió el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían a fin de garantizar la incolumidad del procedimiento previsto en el Art. 168 del C. C. Penal…”, para luego referir que “…esta circunstancia me lleva a afirmar sin hesitación que le asiste razón al recurrente en cuanto a la existencia de un vicio formal en el procedimiento por cuanto el Sr. Agente Fiscal omitió notificar a la parte en la oportunidad pertinente, siendo que el mismo se encontraba perfectamente determinado con carácter previo a que se ordenara la realización del acto. Ello implica que se incumplieron las exigencias que las normas procesales imponían para el caso concreto, habiendo impedido al encartado el ejercicio de su derecho a interrogar a la víctima (Art. 8.2.F de la C.A.D.H.) para garantizar la efectiva vigencia del principio de contradicción (Art. 19 del C. Penal).

Es claro, entonces, que la denuncia principal elemento de sindicación de un posible imputado, junto con otros elementos probatorios, permiten tenerlo individualizado, antes de iniciar los procedimientos previstos en el art. 168 párrafo 3° del Código Procesal Penal.

Con el estricto cumplimiento de la defensa penal efectiva, se evita simultáneamente la revictimización de la víctima del delito. Es evidente esa declaración testimonial no podrá ser objeto de impugnaciones y se podrá evitar la posibilidad de una nueva Cámara Gesell atentando contra el interés superior del niño consagrado en numerosos instrumentos internacionales.

Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, reconocen que una situación de vulnerabilidad es la edad. Por lo que los niños, niñas y adolescentes encuentran especiales dificultades para ejercer con plenitud los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante el sistema de justicia. Asimismo, dicho documento recomienda la adaptación de procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones (citado por Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014, dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá).

Cabe decir, lo imprescindible de garantizar la debida asistencia técnica del defensor ya que en la mayoría de los delitos en contra de la integridad sexual, los mismos son cometidos en el ámbito de la intimidad siendo la víctima el único testigo. En este sentido, son muchos los precedentes judiciales que admiten que el solo testimonio de la víctima puede erigirse en prueba de cargo que permita la demostración de la autoría del injusto.

Por ello, y en uso de las facultades previstas en los artículos 5 inc. a, 17 inc. b y 31 de la ley 5.895.

EL FISCAL GENERAL DE LA ACUSACION

RESUELVE:

1.- Declarar no aplicable lo dispuesto en la Acordada N° 200/2012, Anexo – Segunda Etapa D 2 “Actores Presentes” en lo que respecta a la intervención del defensor de ausente en los supuestos en que no hubiere sospechosos individualizados.

2.- Disponer que los Sres. Agentes Fiscales no podrá receptar la declaración en Cámara Gesell antes de la designación de defensor por parte del imputado.

3.- Disponer que lo Sres. Agentes Fiscales realicen todas las medidas probatorias necesarias a los fines de poder identificar al imputado, previo a la planificación de la entrevista y el acto de toma de la declaración testimonial en Cámara Gesell.

4.- Disponer que únicamente en caso de no existir persona individualizada mediante denuncia, sindicada o imputada en los términos del Art. 112 del Código Procesal Penal, o luego de cumplir los recaudos previstos en el apartado 3°, se podrá realizar la planificación de la entrevista y el acto de toma de la declaración testimonial en Cámara Gesell sin la previa designación del abogado defensor, en virtud de que se trata de una medida probatoria para imputar a una persona en particular, y siendo que debe garantizarse la defensa efectiva y de confianza, carece de sentido designar defensor oficial, para defender a alguien que permanece ausente en el proceso.

5.-Disponer que la declaración de los menores en las condiciones descriptas en el apartado 2° deberán ser receptadas en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados desde la designación de abogado defensor.

6.-La presente instrucción deberá ser aplicable a todas las entrevistas en Cámara Gesell que se realicen con posterioridad a la notificación de la presente.

7.- Cumplir, notificar, protocolizar y publicar.

Dr. Sergio E. Lello Sánchez

FISCAL GENERAL

14 NOV. S/C