MINISTERIO PUBLCO DE LA ACUSACIÓN

PROCURACIÓN GENERAL

Instrucción General PG Nº 9/2025.-

San Salvador de Jujuy, 07 de Febrero de 2.025.

VISTO:

La vigencia del artículo 406 del Código Procesal Penal, y

CONSIDERANDO:

Que la ley 6400 que rige a partir del 09/08/2024 que entre otras reformas introduce el artículo 406 la cesura de juicio y la audiencia de determinación de la pena.

Allí se establece que en la misma audiencia en que se diera a conocer la declaración de culpabilidad, la Oficina de Gestión Judicial deberá fijar audiencia para determinar la especie, monto

de la pena, modalidad de cumplimiento conforme lo dispuesto en lo pertinente por el Código Penal de la Nación, previo alegación y prueba de las partes en caso de corresponder. En la audiencia y la deliberación regirán las mismas reglas dispuestas para la deliberación de la responsabilidad penal. Si en la votación sobre las penas que correspondan se emitieren más de dos opiniones se aplicará el término medio.

Esta novedad legislativa impone a los operadores penales la necesidad de un debate diferenciado sobre la utilización de criterios concretos y racionales en la argumentación y fundamentación. Lo que redunda en que los acusadores deben postular un monto de pena en un lapso en lo que se denomina el debate de la extensión de la pena luego de la cesura de juicio.

La tarea ordenada por el legislador traduce la necesidad de cuantificar debidamente la extensión de la responsabilidad penal en términos temporales de modo tal que el o los jueces cuenten con elementos precisos para dictar una condena de prisión adecuada a las probanzas de la causa y racionalmente justificada,

garantizando el debate sobre este aspecto que asegura en este último abordaje el debido proceso.

Para ello se requiere una metodología, un orden racional y postular fundadamente la pena, evitar el dictado de penas arbitrarias pues promueven su ajuste a las argumentaciones de los fiscales.

La dogmática de la pena impone la consideración una serie de elementos a tener en cuenta para determinar la extensión e individualización de la misma y se encuentra prevista en los artículos 41, 41 bis, 41 ter, 41 quater, 41 quinquies del Código Penal de la Nación que establecen en general y en particular,

distintos parámetros que se tienen en cuenta para individualizar la pena.

El artículo 41 del Código Penal de la Nación establece que a los efectos de la fijación de una condena se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera

incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

El artículo 41 bis del Código Penal de la Nación establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su

máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.297 B.O. 22/9/2000)

El artículo 41 ter en relación a las escalas penales prevé que podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos:

a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;

b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;

c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;

d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;

e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;

f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;

g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;

h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código

Penal;

1. i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal. Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos;

revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.

Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.

La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.304 B.O. 2/11/2016)

El artículo 41 quater establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo. (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.767 B.O. 1/9/2003).

El artículo 41 quinquies prescribe que cuando alguno de los delitos previstos en este Código, en leyes especiales o en las leyes que incorporen al derecho interno tipos penales previstos en convenciones internacionales vigentes ratificadas en la República Argentina, hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional

a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.739 B.O. 15/3/2024.)

En lo que aquí interesa, podemos afirmar que el modo de traducir las agravantes y atenuantes genéricas y fijar la pena en relación al hecho, va a depender del modo y alcances del ataque al bien jurídico protegido que surgen del contexto del comportamiento del imputado y es la esencia objetiva del injusto.

Mientras la culpabilidad puede derivarse de la específica constelación individual y del correlativo acto, así como la peligrosidad al momento del hecho. Todos estos datos deben tenerse en cuenta y son los que contribuyen para la determinación e individualización de la pena.

En este aspecto el artículo 41 inciso 1 establece parámetros sobre elementos objetivos que conforman el injusto y que el fiscal debe acreditarlos fehacientemente para postularlo ante los jueces del debate.

En igual sentido se contempla el dato subjetivo el grado de culpabilidad como presupuesto para la sanción concreta y el criterio de peligrosidad objetivado en un rango mayor o menor de la conducta del imputado y que radica en las circunstancias del hecho.

No olvidemos que el debate acerca de la responsabilidad penal ya ocurrió, por ello se vinculó a la persona al delito como de su pertenencia, y ahora el juez debe contar con razones válidas para optar por un monto de pena específico.

El resto de los artículos aludidos, 41 bis, 41 ter, 41 quater, 41 quinquies, establecen parámetros que inciden también en la configuración de la pena, pero que refieren al uso de violencia en aquellos casos que no integran ya el tipo penal, a la contribución de un imputado partícipe del injusto que tiene como resultado una delación premiada para esclarecer determinados delitos, a la utilización de menores de edad en el injusto, al tratamiento de las escalas penales de delitos que afectan la seguridad de la nación y alguna de sus excepciones.

Estos elementos si bien son determinantes, no presentan dificultades interpretativas en la tarea de los fiscales para postularlos ante los jueces.

Los criterios dogmáticos surgen del artículo 41 incisos 1 y 2, del Código Penal de la Nación y la metodología para plasmarlo mediante una argumentación válida de los fiscales en la audiencia de determinación de pena, solo puede verificarse con la acreditación en el proceso de los elementos que ponen de manifiesto el autor con su comportamiento y se plasman en evidencias reunidas al efecto y explicitadas en la audiencia.

Un método que represente utilidad a estos fines, debe relacionar la escala penal para el delito en cuestión, de modo preciso y fundado.

Aquí surge el interrogante acerca de cual es el preciso punto de partida, para iniciar la justificación que el monto de la pena sea en más o menos aproximado al mínimo que al máximo. En ese punto corresponde hacer la aclaración que el método que se pretende ordenar mediante esta instrucción general debe ser un método para la argumentación racional basado en evidencias reunidas en la causa, pues con respecto a la tarea de los jueces en su función dirimente de postulaciones de las partes existe una diferencia fundamental.

Los jueces pueden fijar el monto de la pena por debajo del monto postulado por los fiscales, pero no puede fijarlo por encima del mismo.

Es decir, cuentan con una alternativa que de la que el fiscal carece, pues los fiscales deben postular con sustento en evidencias y para fundar el pedido de un monto de pena puntual.

Por otra parte, en caso de que no haya acuerdo entre los jueces pueden optar por un término medio, conforme el artículo 406 in fine del rito.

A su turno, el fiscal debe precisar en la mayor medida posible su análisis, carga de la prueba y su argumentación.

Como dijimos el juez puede no atenderla y fijar un monto menor al postulado, si conforme su estándar de ponderación el requisito de probar los elementos que se relacionan con el monto postulado por el fiscal, no fue satisfecho.

Esta última circunstancia puede ser motivo de agravio del fiscal mediante una impugnación casatoria en caso de resultar una decisión jurisdiccional arbitraria.

Por ello, el método que se utilice debe ser lo más exhaustivo posible de modo que en su caso se pueda fundar un agravio casatorio o constitucional de no ser receptada la postulación fiscal del monto de la pena, tanto si se opta por un monto menor, como si en el caso de un tribunal colegiado se opta por la media.

Esta última modalidad de utilización de una media en caso de desacuerdo entre los jueces del tribunal colegiado para dirimir el problema informa un modo de individualización de la pena, derivado a partir del razonamiento de cada juez frente a la escala penal entre el máximo y el mínimo.

Por su parte, constituye una guía en la tarea de estimar la pena concreta ante la diversidad de teorías para llevar a cabo la tarea frente al hecho concreto y al autor concreto en el marco de la escala penal para el delito en cuestión.

El marco de la escala penal entre un mínimo y un máximo temporal de prisión es el marco que el legislador considera que se ubica la índole y el rango del ataque contra el bien jurídico protegido y la individualización dentro de ese marco, se debe probar el grado o intensidad de la culpabilidad como defecto de motivación frente a la norma del autor.

Por ello, los elementos previstos en el artículo 41 incisos 1 y 2 del Código Penal de la Nación fijan pautas de lo que se debe probar para plasmar el injusto, la culpabilidad y la mayor o menor peligrosidad desarrollada por el autor en su comportamiento.

La configuración del injusto a los fines de establecer el monto de la pena por el hecho que ya se estableció como perteneciente al imputado, depende de que el fiscal acredite la naturaleza de la acción, de los medios empleados para ejecutarla, la extensión del daño y del peligro causados.

En cuanto a la naturaleza de la acción, se refiere a la índole de la misma, el modo en que se la expresión de la personalidad del autor determinada se plasma en la realidad del acontecimiento o la forma en que el autor fue negligente o excesivo en cuanto a las consecuencias de su comportamiento que causa un peligro o daño al bien jurídico protegido de la víctima. En definitiva, como se tradujo el hecho en su significado dañoso.

Por lo que el fiscal debe acreditar las características e índole de la acción injusta, a través de testigos, informes socioambientales, informes técnicos, antecedentes delictuales que puedan informar acerca de la misma.

Si respecto del imputado existen registros de causas en su contra por delitos que ataquen el mismo bien jurídico o diferentes bienes jurídicos, denotarán una proclividad a la recurrencia de conductas delictuales.

Por lo que no es igual la situación de un imputado por un hecho aislado, que si un imputado sistemáticamente reitera conductas similares.

En casos de recurrencia, un criterio razonable lleva a partir de un monto temporal que parta desde la mitad de la escala penal y en caso de encontrarse bajo análisis, un hecho aislado es razonable partir del mínimo de la escala penal.

Por tanto, la naturaleza de la acción cambia en ambos casos, por la razón de que el imputado es recurrente o comete un solo delito.

Establecer los medios empleados para ejecutar la acción, se vincula al modo de exteriorizar menor motivación para cumplir con la norma si se planifica la utilización de instrumentos, artificios, herramientas para cometer el delito o no y la eficacia de esa utilización en términos de éxito del emprendimiento

delictual mediante la utilización de indicios materiales.

En cuanto a la extensión del daño y del peligro causados se relaciona directamente con el impacto de la acción delictiva en la constelación vital de la víctima, la dañosidad concreta a su integridad física o psíquica y las improntas que produce en el patrimonio o bienes de la víctima o persona jurídica ideal, o en el perjuicio del funcionamiento de alguna área estatal.

Esta dimensión puede acreditarse con informes técnicos, psicológicos, socioambientales, entrevistas con testigos. En algunos casos es pertinente verificar la existencia de otras causas por delitos contra la misma víctima, lo que debe ser de conocimiento de los profesionales que realizan los informes psicológicos y/o socioambientales.

En cuanto al artículo 41 inciso 2 del Código Penal de la Nación prevé lo relativo a la determinación de la culpabilidad o bien el modo en que la energía criminal puesta de manifiesto por el autor expresada en el comportamiento fue refractaria a la vigencia de la norma penal.

Esto se refleja cuantitativamente en una proporción inversa con el grado de disposición para poder actuar de otro modo en la situación concreta como contenido material de la culpabilidad. A mayor energía criminal manifestada, menor disposición a cumplir con el mandato legal, o mayor desprecio a la vigencia de la norma lo que se traduce en un aumento del monto de la pena, mayor culpabilidad, mayor necesidad de la pena y dentro del límite de reprochabilidad.

Las variables previstas por el legislador son:

1.La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto,

2.La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos,

3.La participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales,

4.La calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

La variable 1, esto es, la edad y circunstancias personales aludidas, indican un grado indicativo del poder actuar de otro modo. Este extremo se acredita con una encuesta socioambiental y abastece las evidencias de elementos concretos relativos a la personalidad que permiten ponderar la energía criminal puesta de

manifiesto por el autor, mediante informes psicológicos, psiquiátricos.

La variable 2 opera como atenuante y pondera circunstancias de la situación socio económica del imputado que compensa la dimensión de la variable 1 de carácter agravante, se acredita y postula conforme una encuesta socioambiental.

La variable 3 también integra información relativa a la historia de vida del imputado, la intervención concreta en carácter de autor o partícipe la vinculación con la víctima lo que puede acreditarse con testimonios, entrevistas y encuestas ambientales.

La variable 4 relativa a la mayor o menor peligrosidad se refiere a la concreta constelación vital del imputado en relación al hecho puntual y se acredita con informes psicológicos o psiquiátricos.

En conclusión, es necesario ordenar que los fiscales y agentes fiscales en la audiencia de determinación de la pena utilicen obligatoriamente esta metodología y un orden expositivo cronológico de la norma, postular fundadamente un monto de pena individualizado dentro del rango de la escala penal para el delito en cuestión.

La circunstancia de probar separadamente la responsabilidad penal y la extensión de la misma en la determinación de la pena, no implica que las evidencias o pruebas a tales fines, no puedan ser las mismas que se pudieron haber ventilado en el debate de la responsabilidad penal. Es decir, puede ocurrir que las mismas pruebas de la responsabilidad penal, sean igualmente eficaces para acreditar el monto de la pena individualizada en el autor.

Esta instrucción general pretende ordenar el trabajo de los fiscales y que internalicen la necesidad de tener un método expositivo para los debates diferenciados que integran el juicio oral y público (de la responsabilidad penal y de la determinación de la pena), de modo que sus postulaciones sean inteligibles, ordenadas, persuasivas, pero fundamentalmente fundadas en elementos de convicción que acrediten lo que manifiestan en los debates orales y públicos.

La vinculación o argumentación de los elementos de prueba con las afirmaciones y pretensiones del Ministerio Público de la Acusación es una obligación derivada del respeto del debido proceso y de la carga probatoria de las afirmaciones en el proceso penal y debe cumplirse inexorablemente por parte de los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio Público de la Acusación, por ello en la instancia de la planificación del caso de los fiscales deberán tener en cuenta la necesidad de acreditar los elementos del injusto y de la culpabilidad a los fines de la individualización de la pena concreta respecto del imputado

utilizando los medios probatorios previstos en el Código Procesal Penal.

Finalmente los fiscales y agentes fiscales deberán considerar todos estos aspectos, en la negociación de un juicio abreviado para pautar el monto de la pena con sus particularidades. Por lo que lo ordenado en la respectiva instrucción general que obliga a requerir a juicio la causa en forma previa a iniciar esta negociación, debe integrar esta instrucción general en su argumentación con la defensa.

Por todo lo expuesto y conforme los artículos 1, 3, 5 inciso c, 23 incisos 3, 14, 21, de la ley 6363

EL PROCURADOR GENERAL

RESUELVE:

1.ORDENAR que los fiscales y agentes fiscales del Ministerio Público de la Acusación que actúen ante los Tribunales en lo Criminal, en la audiencia de determinación de la pena del artículo 406 del Código Procesal Penal, deberán utilizar obligatoriamente la metodología y un orden expositivo cronológico del artículo 41 incisos 1 y 2 del Código Penal de la Nación y en su caso de los artículos 41 bis, 41 ter, 41, quater, 41 quinquies, del mismo Código, para postular fundadamente un monto de pena individualizado dentro del rango de la escala penal para el delito en cuestión prevista a continuación conforme los considerandos supra.

2.ORDENAR que los fiscales y agentes fiscales deberán probar la naturaleza de la acción, acreditando su índole, el modo en que se la expresión de la personalidad del autor determinada se plasma en la realidad del acontecimiento o la forma en que el autor fue negligente o excesivo en cuanto a las consecuencias de su comportamiento que causa un peligro o daño al bien jurídico protegido de la víctima. En definitiva, como se tradujo el hecho en su significado dañoso.

3.ORDENAR que los fiscales y agentes fiscales deberán acreditar las características e índole de la acción injusta, a través de testigos, informes socioambientales, informes técnicos, antecedentes delictuales que puedan informar acerca de la misma, si respecto del imputado existen registros de causas en su contra por delitos que ataquen el mismo bien jurídico o diferentes bienes jurídicos, denotarán una proclividad a la recurrencia de conductas delictuales y en casos de recurrencia un criterio razonable lleva a partir de un monto temporal que parta desde la mitad de la escala penal y en caso de encontrarse bajo análisis, un hecho aislado es razonable partir del mínimo de la escala penal.

4.ORDENAR que los fiscales y agentes fiscales deberán establecer los medios empleados para ejecutar la acción, pues se vincula al modo de exteriorizar menor motivación para cumplir con la norma si se planifica la utilización de instrumentos, artificios, herramientas para cometer el delito o no y la eficacia de esa utilización en términos de éxito del emprendimiento delictual mediante la utilización de indicios materiales.

5.ORDENAR que los fiscales y agentes fiscales deberán probar la extensión del daño y del peligro causados que se relaciona directamente con el impacto de la acción delictiva en la constelación vital de la víctima, la dañosidad concreta a su integridad física o psíquica y las improntas que produce en el patrimonio o bienes de la víctima o persona jurídica ideal, o en el perjuicio del funcionamiento de alguna área estatal y debe acreditarse con informes técnicos, psicológicos, socioambientales, entrevistas con testigos. En algunos casos es pertinente verificar la existencia de otras causas por delitos contra la misma víctima, lo que debe ser de conocimiento de los profesionales que realizan los informes psicológicos y/o socioambientales.

6.ORDENAR a los fiscales y agentes fiscales que en lo relativo a la acreditación de lo previsto en el artículo 41 inciso 2, del Código Penal de la Nación, consideren especialmente como parte de la argumentación que van a usar en la determinación de la culpabilidad que ésta refleja cuantitativamente una proporción inversa con el grado de disposición para poder actuar de otro modo en la situación concreta como contenido material de la culpabilidad. A mayor energía criminal manifestada, menor disposición a cumplir con el mandato legal, o mayor desprecio a la vigencia de la norma lo que se traduce en un aumento del monto de la pena, mayor culpabilidad, mayor necesidad de la pena y dentro del límite de reprochabilidad.

7.ORDENAR a los fiscales y agentes fiscales que deberán considerar y probar con los medios previstos en el Código Procesal Penal, ley 6259 y su reforma ley 6400, para postular ante los jueces, las variables previstas por el legislador que son:

a.La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto,

b.La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos,

c.La participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales,

d.La calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.

Asimismo deberán instar que el juez tome conocimiento directo y de visu del sujeto de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

La variable 1, esto es, la edad y circunstancias personales aludidas, indican un grado indicativo del poder actuar de otro modo. Este extremo se acredita con una encuesta socioambiental y abastece las evidencias de elementos concretos relativos a la personalidad que permiten ponderar la energía criminal puesta de

manifiesto por el autor, mediante informes psicológicos, psiquiátricos.

La variable 2 opera como atenuante y pondera circunstancias de la situación socio económica del imputado que compensa la dimensión de la variable 1 de carácter agravante, se acredita y postula conforme una encuesta socioambiental.

La variable 3 también integra información relativa a la historia de vida del imputado, la intervención concreta en carácter de autor o partícipe la vinculación con la víctima lo que puede acreditarse con testimonios, entrevistas y encuestas ambientales.

La variable 4 relativa a la mayor o menor peligrosidad se refiere a la concreta constelación vital del imputado en relación al hecho puntual y se acredita con informes psicológicos o psiquiátricos.

8.ORDENAR a los fiscales y agentes fiscales que deberán considerar todos estos aspectos, en la negociación de un juicio abreviado para pautar el monto de la pena con sus particularidades. Por lo que lo ordenado en la respectiva instrucción general que obliga a requerir a juicio la causa en forma previa a iniciar esta negociación, debe integrar esta instrucción general en su argumentación con la defensa.

9.CUMPLIR, NOTIFICAR, HACER SABER, PROTOCOLIZAR, PUBLICAR EN EL BOLETIN OFICIAL DE LA PROVINCIA Y ARCHIVAR..

Sergio Enrique Lello Sanchez

Procurador General