RESOLUCION N° 061-SUSEPU.-

EXPTE. Nº 0630-0214/2017.-

SAN SALVADOR DE JUJUY, 15 MAY. 2018.-

VISTO:

El Expediente de referencia caratulado: “CDE. NOTAR Nº 492/2017 MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA- SECRETARIA DE ENERGÍA REMITE COPIA DECRETO Nº 3526-ISPTYV-2017 S/ REGLAMENTACIÓN DEL CARGO FOPEJ Y MODALIDAD DE PERCEPCIÓN”; y

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resoluciones Nº 216-SUSEPU-2.017 y 222-SUSEPU-2.017, el Directorio de este Organismo resolvió convocar a AUDIENCIA PUBLICA para el día 18 de Diciembre de 2.017, con el objeto de someter a consulta de la opinión pública la instrumentación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica, propuesta por la Secretaria de Energía de la Provincia, y designar al Señor Presidente del Directorio, Ing. Esp. Héctor Rafael SIMONE, como Instructor Coordinador de la misma, conforme a los antecedentes agregados en el Expediente Nº 0630-214/2017.-

Que, realizadas las publicaciones en el diario Pregón y en el Boletín Oficial, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 5.317 y la resolución de convocatoria, conforme constancias agregadas a fs. 25, 29/32, 42/50, 60 y 151/193 de estos obrados, se inscribieron a la presente Audiencia Pública un total de DIEZ (10) participantes, tal como surge del orden de inscripción que fuera protocolizado por Acta de Constatación Notarial de fecha 28 de Noviembre de 2.017, e instrumentada en Escritura Pública N° 37 por la Escribana Pública Nacional, Adscripta al Registro del Estado, Carla Jimena ELLEMBERG, que rola a fs.145/148, y cuyo detalle es el siguiente: 01) Secretaría de Energía de la Provincia: Enrique Alejandro GUDIÑO, Director General de Energía; 02) EJE SA y EJSED SA: Ing. Ernesto VACCARO, Gerente Comercial; 3) Ing. Hugo Alfredo FARFÁN, Particular Interesado; 4) CODECUC: Edgardo Raúl MUR, Representante; 5) Defensoría del Pueblo de Jujuy: Dra. Gabriela Andrea CHAILE y Dra. Patricia Ester COLLADO, Representantes; 6) Sindicato de Luz y Fuerza de Jujuy: Gustavo Leonardo RIOS, Secretario Gremial; 7) Dra. Claudia Cecilia GONZALEZ, Particular Interesado; 8) Dra. Alicia CHALABE, Particular Interesado; 9) SEOM JUJUY: Dr. Jorge Sebastián IGLESIAS ROJAS, Representante; 10) Juan Carlos VALDIVIEZO, Particular Interesado.-

Que, el día 18 de Diciembre de 2.017, se celebró el acto propiamente dicho de la Audiencia Pública, oportunidad en la cual expusieron in voce SEIS (6) participantes del total de los inscriptos, conforme surge del Acta Notarial de igual fecha, instrumentada mediante Escritura Pública N° 41 por la Escribana Pública Nacional, Adscripta al Registro del Estado, Carla Jimena ELLEMBERG, la que se encuentra agregada a fs. 262/267, y a la cual nos remitimos en honor a la brevedad; haciendo la presentación de su ponencia en forma escrita con posterioridad a su exposición, el Ing. Hugo Alfredo Farfán y el Sindicato de Luz y Fuerza de Jujuy, las que obran a fs. 215/225; así también, fue presentada por escrito la ponencia de la Defensoría del Pueblo de Jujuy, agregada a fs. 252/257.-

Que, en cumplimiento del Artículo 18 de la Ley Nº 5.317, el Señor Instructor Coordinador, Ing. Esp. Héctor Rafael SIMONE, elevó las actuaciones al Directorio de este Organismo, el cual previo a emitir opinión, remitió las ponencias vertidas por los participantes inscriptos durante la realización del Acto de la Audiencia Pública, obrantes en la versión taquigráfica que elaborara en su oportunidad el Cuerpo de Taquígrafos de la Legislatura Provincial, agregada a fs. 230/251, y las ponencias que fueron presentadas por escrito, a estudio y evaluación por parte de la Gerencia Técnica de Servicios  Energéticos, la Gerencia Técnica de Defensa del Usuario y el Departamento Legal.-

Que, habiendo emitido sus respectivos informes las Gerencias Técnicas precitadas y el Departamento Legal, los que obran agregados en autos, el proceso se encuentra en condiciones de ser evaluado por el Directorio.-

Que, este Directorio en reiteradas oportunidades ha sostenido que el proceso de Audiencias Públicas, propio de las democracias participativas, tiene por objeto habilitar la participación ciudadana en un proceso de toma de decisiones a través del cual todos aquellos ciudadanos que puedan sentirse afectados sobre la decisión a adoptar, puedan manifestar su  conocimiento  o  experiencia, presentar  su  perspectiva  individual, grupal o colectiva al respecto; no se trata de un mero acto procesal o una formalidad o ritualismo sin contenido, sino de la posibilidad de participación útil y efectiva de prestadores, usuarios y terceros en todo lo atinente al servicio. Viene a ser el principal acto preparatorio de la decisión del Ente Regulador, un acto de consulta que implica objetivos de racionalidad y ecuanimidad. Dichas opiniones -no obstante su carácter no vinculante- deben ser consideradas adecuadamente, estableciéndose la obligación de la autoridad de fundamentar sus desestimaciones o de aceptar las ponencias que sean atendibles.-

Que, además de ello, entendemos que es conveniente establecer el marco propio del objeto de la presente Audiencia Pública, como así también el soporte legal sobre el cual se encuentra asentado el mismo.-

Que, mediante el dictado del Decreto N° 3526-ISPTyV-2017, el Poder Ejecutivo Provincial dispuso incorporar en concepto de aporte al FOPEJ creado por Ley N° 4.888, un importe que se denominará CARGO FOPEJ, dejando en cabeza de la Secretaría de Energía de la Provincia la determinación de su valor y la realización de todos los actos y el dictado de las normas necesarias para hacer efectivo el aporte. Asimismo, autoriza a EJE SA a incluir el CARGO FOPEJ en las facturas que emita a los usuarios del servicio de energía.-

Que, por su parte, el Artículo 5 Inciso 9) de la Ley N° 4.937 dispone que es facultad de esta SUSEPU “Aprobar los cuadros tarifarios de los servicios concesionados verificando, conforme a las disposiciones de los marcos reguladores, pliego de licitación, contratos de concesión y objetivos de la superintendencia, la procedencia de las revisiones y ajustes, convocando a las respectivas audiencias públicas…”.

Que, asimismo, el Artículo 4° Inciso e) del Reglamento de Suministro de EJE SA establece que “Cualquier información que LA DISTRIBUIDORA considere apropiado incluir en la factura, debe contar con la autorización previa de la AUTORIDAD DE APLICACIÓN.”

Que, por tal motivo, la Secretaría de Energía de la Provincia elabora una propuesta de instrumentación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica, y solicita a este Organismo que proceda al llamado de Audiencia Pública.-

Que, solo lo expuesto precedentemente ha sido materia de esta Audiencia Pública, por lo que este Directorio únicamente va emitir su opinión sobre todas aquellas observaciones fundadas que los participantes hubiesen realizado a la instrumentación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica propuesta por la Secretaría de Energía de la Provincia; no así sobre todas aquellas otras cuestiones que no tengan vinculación con el objeto propio de la Audiencia Pública, por no corresponder su consideración.-

Que, precisado el marco en el cual serán analizadas las presentaciones de los participantes, corresponde evaluar cada una de las ponencias. Para ello se respetará el orden cronológico en el cual se encuentran inscriptos.-

PROPUESTA DE LA SECRETARIA DE ENERGÍA DE LA PROVINCIA:

Que, la Secretaría, con su propuesta de instrumentación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica, presenta los siguientes estudios: bases conceptuales del Cargo FOPEJ, antecedentes de su creación, origen y aplicación de los fondos, metodología de cálculo y propuesta descriptiva de la factura de energía.-

Que, con tal motivo, propone modificaciones al Anexo II, Subanexo 2-Procedimiento para la Determinación de Cuadro Tarifario del Contrato de Concesión de EJE SA.-

PONENCIA CORRESPONDIENTE A LAS DISTRIBUIDORAS EJE S.A. y EJSED S.A.:

Que, el ponente no formula observación a la propuesta en cuanto a que no habría incumplimiento de los acuerdos que tienen con el Estado Provincial, y agrega que la metodología no trae ningún impacto económico ni financiero para las Distribuidoras.-

PONENCIA CORRESPONDIENTE AL ING. HUGO ALFREDO FARFAN:

Que, habiéndose expedido los diferentes Departamentos Técnicos de este Organismo sobre lo expuesto y presentado en forma escrita por el Ing. Farfán, informes que compartimos en general, este Directorio se pronunciará sobre ellos.-

Que, en primer lugar, corresponde dejar sentando que no nos expediremos respecto a aquellas observaciones que el Ing. Farfán realiza al actual Contrato de Concesión y a Resoluciones dictadas por este Organismo, no sólo por no ser objeto de Audiencia Pública, sino además, porque sobre algunas de ellas el Ente ha emitido opinión oportunamente, y porque otras se encuentran reclamadas judicialmente, siendo en consecuencia a los Jueces competentes a quienes les corresponde resolver sobre estas últimas.-

Que, tanto la Gerencia de Defensa del Usuario como el Departamento Legal han tenido en cuenta las consideraciones efectuadas por el expositor, y han realizado algunas observaciones al respecto.-

Que, el Ing. Farfán observa en su ponencia que las funciones de la Secretaría de Energía no están publicadas, y que por lo tanto no son aplicables.-

Que, entrando en el análisis debemos determinar de manera previa la competencia y/o capacidad que tiene la Secretaria de Energía de la Provincia a los efectos de intervenir en la definición o administración del fondo tal como lo prevee el procedimiento traído a consideración.-

Que, entiende este Directorio que no asiste razón al ponente en el planteo formulado, toda vez que el Decreto N° 71-ISPTyV-2015 que faculta a la Secretaria para la administración del FOPEJ, entre otros recursos específicos, se encuentra publicado de manera sintética en el Boletín Oficial N° 47 del 25 de Abril de 2016. Ante la falta de constancias en el expediente, el organismo interviniente deberá acreditar en debida forma el mencionado acto de publicidad, necesaria para la entrada en vigencia de toda norma en un estado de derecho. El pedido obedece no solo para satisfacer la observación sino también por una cuestión de información a los usuarios, derecho con tutela suficiente que no podemos ignorar.-

Que, sin perjuicio de ello, verificamos que mediante el Decreto N° 3526-ISPTyV-2017, el Ejecutivo en su Artículo 3° faculta expresamente a la Secretaria de Energía para realizar todos los actos y dictar las normas que sean necesarias para hacer efectivo el aporte que se establece en el artículo primero, conforme las normas vigentes en la materia. De esta manera se asigna en cabeza de la Secretaria de Energía la función de administración del fondo, lo cual resulta a todas luces un acto de delegación jurídicamente valido y con efectos inmediatos, puesto que el mismo goza de la publicidad requerida (Boletín Oficial N° 67 de fecha 14 de Junio de 2017), y no ha sido cuestionado.-

Que, asimismo, cuestiona el ponente la creación del Cargo FOPEJ, argumentando que una ley no puede ser modificada por un decreto, y respecto del origen de los fondos, expresa que no hay procedimiento sobre la determinación del FOPEJ.-

Que, partiendo de la premisa de que el FOPEJ fue creado por la Ley N° 4.888, no resulta atribuible al Decreto la génesis del mismo. Ahora bien, a través de la letra de la ley se establece la forma de integración del mismo, enumerando los recursos o montos que lo componen, estableciendo el Inciso 4º del Artículo 66: “…las donaciones, legados, aportes y otros recursos no especificados anteriormente…”.

Que, mediante el Artículo 1° del Decreto N° 3526-ISPTyV-2017, el Poder Ejecutivo Provincial, en uso de las facultades que le son propias, dispuso incorporar en concepto de aporte al FOPEJ un importe denominado CARGO FOPEJ, surgiendo clara y expresamente tanto de los Considerando como de la parte Resolutiva del citado acto administrativo, que se trata de un “aporte” en los términos del Inciso 4) del Artículo 66 de la Ley N° 4.888.-

Que, por tales motivos, tampoco se advierte que exista modificación alguna de la ley por el decreto, el cual solo se limita a reglamentar la incorporación al FOPEJ de un aporte que se encuentra efectivamente previsto por la Ley N° 4.888.-

Que, además de ello, si bien el Decreto N° 3526-ISPTyV-2017 autoriza a EJE SA a incluir el Cargo FOPEJ en las facturas que emita a sus usuarios del servicio de energía, no determina su estructura ni un procedimiento en particular para su incorporación.-

Que, para ello, faculta expresamente a través de su Artículo 3° a la Secretaría de la Provincia dependiente del Ministerio de Infraestructura, Servicios Públicos, Tierra y Vivienda, a realizar todos los actos y dictar las normas que sean necesarias para hacer efectivo el “aporte”. Por lo que resulta facultad de la mencionada repartición, por delegación expresa del Ejecutivo, su reglamentación y/o la determinación del procedimiento.-

Que, por último, manifiesta el Ing. Farfán que el Punto 1 de la propuesta implica una modificación al Anexo II, Subanexo 2 del Contrato de Concesión, argumentando que desde lo legal, éste cuerpo normativo no puede ser modificado por la incorporación del CARGO FOPEJ en carácter de subsidio. Asimismo, cuestiona la metodología de cálculo, y que los importes pertenecen a la actividad eléctrica por lo tanto tienen aplicación tributaria.-

Que, al respecto, entendemos que la instrumentación del CARGO FOPEJ, de la manera que está planteada, propone una modificación al Anexo II, Subanexo 2 del Contrato de Concesión.-

Que, desde el punto de vista de la normativa regulatoria, la metodología de instrumentación no debe alterar el texto del Contrato de Concesión, no siendo posible en consecuencia detraer de la base imponible ningún concepto.-

Que, así las cosas, compartimos lo expresado por el ponente en cuanto a que el Procedimiento para la Determinación del Cuadro Tarifario previsto en el Anexo II, Subanexo 2 del Contrato de Concesión no puede ser modificado sin dar cumplimiento al procedimiento legalmente previsto al efecto. Por lo que, al desestimarse la metodología de instrumentación del CARGO FOPEJ bajo estudio, deviene en abstracto el tratamiento de las observaciones que sobre la misma hace el participante.-

PONENCIA CORRESPONDIENTE A LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO:

Que, de una lectura pormenorizada de la misma se puede concluir que la única observación que efectúa a lo que es el objeto propio de esta Audiencia Pública es la falta de especificación del carácter que se atribuye al cargo (impuesto o tasa) y que la metodología de cálculo propuesta resulta difusa en tanto depende del cargo correspondiente al Sistema Aislado Provincial, solicitando se determine la existencia de usuarios exentos.-

Que, en cuanto a la naturaleza del CARGO FOPEJ y la existencia o no de usuarios exentos, entiende este Directorio que corresponde al Poder Ejecutivo, a través de la Secretaría de Energía de la Provincia, su determinación, las cuales deberán ser definidas junto con la nueva metodología de instrumentación a elaborar por la Secretaría.-

Que, en relación a las observaciones que efectúa a la metodología propuesta, nos remitimos a lo expresado en las consideraciones efectuadas a la ponencia del Ing. Farfán, entendiendo que al rechazarse la metodología deviene en abstracto su tratamiento.-

Que, por último, resta aclarar que las demás consideraciones formuladas exceden el marco propio por el cual se convocó esta Audiencia Pública, motivo por el cual no serán contestadas por este Directorio.-

PONENCIA CORRESPONDIENTE AL SINDICATO DE LUZ Y FUERZA DE JUJUY:

Que, manifiesta el ponente que con el mecanismo que se está analizando se podrían buscar los fondos necesarios para eliminar a futuro los sobrecostos que produce el Sistema Aislado Provincial. Asimismo, destaca que el mecanismo propuesto no tendrá mayor incidencia en la facturación que llega al usuario. Por último, solicita que se informe la evolución del Fondo de manera periódica.-

Que, analizada la misma, no se evidencian observaciones a lo que es materia de Audiencia Pública, concluyendo en su presentación que apoyan la propuesta de la Secretaría.-

PONENCIA CORRESPONDIENTE A LA DRA. CLAUDIA GONZALEZ:

Que, en su presentación oral, cuestiona la participante el origen de los recursos previstos por el Inciso 4) del Artículo 66 de la ley N° 4.888, como ser las donaciones, legados y aportes, en cuanto a que si los mismos provienen de los usuarios o del Estado. Entiende que los Incisos 1), 2), 3) y 5) hacen referencia a aportes del Estado en sus distintas representaciones, Nacional o Provincial, y que la fórmula ritual del Inciso 4) refiere a todo lo que hace a los ingresos para el Estado, que no debe entenderse que sea plata de los usuarios, y que en caso de duda se debe recurrir al “criterio interpretativo” establecido por el Artículo 3° de la Ley N° 24.240.-

Que, al respecto, entiende este Directorio que resulta indubitable que se trata de un aporte de los usuarios, en primer término, porque el mismo Decreto en su Artículo 2° autoriza a incorporar en la factura de los usuarios del servicio de energía el Cargo FOPEJ.-

Que, además de ello, de una interpretación integral del Artículo 66 de la Ley N° 4.888 y sus distintos incisos, surge que el Inciso 4) refiere a los aportes ajenos al Estado,

como ser las donaciones, los legados, etc., que provienen de los usuarios, previendo la ley de manera expresa en los restantes incisos los aportes que son a cargo del Estado.-

Que, también expresa la dicente que no se puede modificar la ley por vía de un decreto, que es jerárquicamente inferior, y que no se puede modificar la ecuación tarifaria prevista en el Contrato.-

Que, al respecto, nos remitimos a las consideraciones y conclusiones vertidas en oportunidad de analizar idéntico planteo formulado por el Ing. Farfán.-

Que, por último, en cuanto a las observaciones sobre la naturaleza jurídica del Cargo, nos remitimos a los fundamentos esgrimidos en oportunidad de tratar las observaciones que se realizan desde la Defensoría del Pueblo a la propuesta de la Secretaría.-

PONENCIA CORRESPONDIENTE A LA DRA. ALICIA CHALABE:

Que, en su exposición verbal, observa la letrada la técnica legislativa del Decreto, el que considera que en virtud de lo dispuesto por el Artículo 42 de la Constitución Nacional y la Ley N° 24.240, debe decir de manera exacta y expresa que el Cargo FOPEJ no está a cargo de los usuarios.-

Que, en honor a la brevedad, sobre el particular nos remitimos a lo expresado al comentar la ponencia de la Dra. González.-

Que, además, cuestiona que se prevea solamente una fórmula de porcentaje y que se diga que queda a cargo de la Secretaría de Energía la determinación de su valor, considerando esencial definir la naturaleza del cargo.-

Que, conforme lo expresáramos en oportunidad de tratar la ponencia del Ing. Farfán, por el Decreto N° 3526-ISPTyV-2017, el Poder Ejecutivo delegó a la Secretaría de la Provincia dependiente del Ministerio de Infraestructura, Servicios Públicos, Tierra y Vivienda, de manera expresa, la facultad de realizar todos los actos y dictar las normas que sean necesarias para  hacer  efectivo  el  “aporte”.  Por   lo  que   resulta  facultad   de   la mencionada  repartición definir su naturaleza, su reglamentación y/o la determinación de la metodología y el procedimiento de cálculo.-

Que, en tal sentido, entendemos que un decreto puede utilizarse válidamente como un instrumento normativo para reglamentar una ley. En ejercicio de su función de administración, a través de un acto de reglamentación, resulta plenamente válido establecer un procedimiento de determinación como así también la asignación sobre una dependencia de la toma de decisiones respecto del mismo, siempre que se respete la naturaleza y limitaciones del caso.-

OBSERVACIONES DE LA SUSEPU A LA PROPUESTA DE LA SECRETARIA DE ENERGÍA:

Que, analizada la propuesta formulada por la Secretaría de Energía, así como también todas y cada una de las ponencias expuestas, en concordancia con los fundamentos vertidos en oportunidad de analizar y responder las mismas, corresponde que este Directorio concluya con el procedimiento de consulta emitiendo la resolución pertinente como autoridad de contralor.-

Que, resulta importante destacar que para determinar la procedencia de la instrumentación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica, se tuvieron en consideración dos premisas fundamentales: por un lado, en pos de la seguridad jurídica de las partes intervinientes en la prestación del servicio público de energía eléctrica, Concedente – Concesionario y Usuario, que el procedimiento y estructura tarifaria definidos por el Contrato de Concesión no sean modificados; y por otro, la neutralidad en la facturación, es decir, que la implementación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio no repercuta de manera negativa en los usuarios del servicio, conforme mandato expreso de la Secretaría de Energía.-

Que, asimismo, entendemos necesario aclarar que la instrumentación que nos convoca, en el caso concreto, no puede de ninguna manera modificar la normativa vigente, y en tal sentido, debe verificarse que se trate de un aporte y no propiamente de un cargo.-

Que, solo desde este punto de vista no estaremos ante una modificación de la norma en su Artículo 66º ni del espíritu de la Ley 4.888, sino de la reglamentación necesaria para su operatividad. De esta manera quedarán salvadas las observaciones efectuadas con motivo de la presente Audiencia.-

Que, asimismo, siendo que la finalidad del CARGO FOPEJ es, en el corto plazo, fondear la actividad de generación de energía eléctrica del Sistema Aislado Provincial y, en el mediano plazo, ejecutar las obras de infraestructura eléctrica necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la política provincial y la eliminación del componente de costos SAP, entendemos conveniente que la implementación del CARGO FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica sea transitoria, hasta tanto se TERMINE DE INTERCONECTAR EL Sistema Aislado Provincial al Sistema Interconectado.-

Que, por los motivos antes expuestos, entendemos que para poder implementar el CARGO FOPEJ en concepto de aporte al FOPEJ, la metodología de cálculo e instrumentación del mismo en la factura del servicio de energía eléctrica debe cumplir con las premisas ut-supra expresadas.-

Que, en este estado del proceso administrativo, no existiendo ningún tipo de impedimento legal, corresponde dar por concluida la Audiencia Pública que convocara este Organismo por Resoluciones Nº 216-SUSEPU-2.017 y 222-SUSEPU-2.017, proceso éste que se desarrollara con absoluta legitimidad.

Por ello, en el ejercicio de las facultades que le son propias;

EL DIRECTORIO DE LA SUSEPU.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Dar por CONCLUIDA la Audiencia Pública que se convocara por Resoluciones Nº 216-SUSEPU-2.017 y 222-SUSEPU-2.017, la que tuvo por objeto poner a consulta de la opinión pública la instrumentación del Cargo FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica, propuesta por la Secretaria de Energía de la Provincia.-

ARTICULO 2º.- El procedimiento de implementación del CARGO FOPEJ en la factura del servicio de energía eléctrica deberá respetar los parámetros dispuestos por el Anexo II, Subanexo 2 del Contrato de Concesión de EJE SA, “Procedimiento para la Determinación del Cuadro Tarifario”, y cumplir con la neutralidad en la facturación para los usuarios del servicio, para lo cual la SU.SE.PU. elaborará una propuesta técnica de instrumentación del aporte que cumpla con las premisas antes señaladas.-

ARTICULO 3º.- La aplicación y duración del CARGO FOPEJ será definida por la Secretaría de Energía de la Provincia, conforme sus facultades de administradora del fondo FOPEJ.-

ARTICULO 4º.- Publicar en el Boletín Oficial. Notificar a los participantes que efectivamente expusieron o realizaron sus presentaciones por escrito. Pasar a conocimiento de la Gerencia de Servicios Energéticos, Gerencia del Usuario, al Departamento Legal y a Jefatura de Despacho. Remitir copia a: Legislatura de la Provincia de Jujuy, Ministerio de Infraestructura, Servicios Públicos, Tierra y Vivienda. Cumplido archívese.-

Ing. Esp. Héctor Rafael Simone

Presidente

18 MAY. Liq. Nº 14196 $ 155,00.-