DECRETO Nº 10063-DS.-

EXPTE. N° 200-469-2011.-

SAN SALVADOR DE JUJUY, 25 NOV.2011.-

VISTO:

Las presentes obrados mediante las que el Sr. Luis Tomas Polco solicita al Sr. Gobernador de la Provincia su reincorporación como empleado de la Administración Pública al cargo de Auditor del Banco de Acción Social, a través de la revisión de la sanción de cesantía que le fuera aplicada por Decreto Nº 2389-DS-2008 de fecha 03 de diciembre de 2008

CONSIDERANDO:

Que, se agregan a los presentes obrados las copias de la actuaciones administrativas Nº 0222-2012/04 y agregados Nº 0222-2067/04 “Banco de Acción Social Directorios/ Informe ref. Faltante e irregularidades en división tesorería”, donde se dicto Decreto Nº 2389-DS/2008.

Que a fs. 01/04 obra pedido del Sr. Polco de revisión de la sanción disciplinaria de cesantía, aplicada mediante Decreto 2389-DS/2008, fundamentando su pedido en el hecho de haber sido sobreseído en la causa penal seguida en su contra mediante sentencia de fecha 10 de junio de 2008, y que tramitó bajo Expte. Nº 405/04 caratulado Nieder Susana p.s.a –Resua Ernesto u otros p.s.a Participes”, agregando copia de la sentencia penal de sobreseimiento;

Que, a fs. 09 emite dictamen legal la Coordinadora del Departamento Asuntos Legales de Fiscalia de Estado, de donde se desprende la facultad de proceder a la revisión del sumario administrativo de conformidad a lo previsto en el art. 188 de la ley 3161/74, previo informe de la Procuración General de la Provincia sobre la existencia de una demanda contenciosos administrativa, y en su caso la incorporación del Expte Nº 222-2012/2004 y su agregado Nº 222-2064/04.-

Que, a fs 11 el Departamento Asuntos Judiciales de Fiscalia de Estado, informa que en el Expte Nº B-212-955/09 caratulado “POLCO LUIS TOMAS C/ ESTADO PROVINCIAL,  por el que el Sr. Polco promueve acción contenciosa de plena jurisdicción en contra del Decreto 2389-DS/08, se ordeno apertura a prueba con fecha 27/7/11, por lo que el referido decreto no se encuentra firme en razón de su impugnación judicial;

Que, a fs. 12/83 obran agregadas copias de la sentencia de falta de merito de fecha 28 de diciembre de 2004 y copia de decreto Nº 2389-DS/2008.-

Que el Art. 188 de la Ley de 3161/74 establece que el personal que haya sido sancionado administrativamente puede solicitar su revisión en la causa cuando se aduzcan hechos o circunstancias susceptibles de demostrar su inocencia.

Que, en sede Administrativa, la Instructora Sumarial emite dictamen Nº 76/08 aconsejando paralelamente la Directora de Personal la aplicación de la sanción de cesantía al Sr. Polco, dictándose sentencia posteriormente en el Proceso Penal la que fue dictada en fecha 10 de junio de 2008.Si bien la sentencia penal fue emitida con anterioridad al dictado del Decreto Nº 2389-DS/2008 que aplica la sanción de cesantía, aquella nunca fue presentada en las actuaciones administrativa sumariales para su consideración tomando conocimiento la administración con la presentación de fecha 13 de septiembre de 2011 que da origen  a estos obrados.-

Que de la constancias de autos, surge que el interesado aporta la sentencia de sobreseimiento en sede penal, la que se fundamenta en que el hecho no fue cometido por el imputado (art.348 inc. 1º 2) parte CPP), por lo que solicita la revisión de la sanción disciplinaría aplicada.-

Que, cabe expresar que cuando el presupuesto de la sanción es exactamente el mismo que da lugar a la acción penal, la sanción administrativa pierde sustento y se torna ilegitima. Así, la doctrina y jurisprudencia expresa que cuando una conducta sea pasible del poder punitivo penal y del poder disciplinario, las respectivas competencias se ejercen autónomamente, es decir sin que vincule a la otra, con la sola excepción de que verificada en la instancia penal la inexistencia material de hechos”, o de su autoría por el imputado, obsta al ejercicio del poder disciplinario. Tal es la excepción invocada por el presentante que da lugar a la revisión de las sanción segregativa impuesta (STJ Cba, autos caratulados: LESCANO, JUAN FRANCISCO C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA- PLENA JURISDICCIÓN – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte Letra “L” Nº 07, iniciado el veinticuatro de julio de dos mil siete).-

Que, la situación planteada en sede administrativa no difiere de los hechos tenidos en cuenta para la imputación efectuada en sede penal. De manera que la sentencia dictada en sede penal que dispone el sobreseimiento total y definitivo del Sr. Polco tiene efectos extensivos al sub lite.-

Que, en la instancia administrativa se enmarco la inconducta del agente que motivo la sanción en la negligencia y omisión asumida en el ámbito de su acción”, es decir en su calidad de auditor del BAS, de acuerdo a lo expuesto en los considerando del decreto Nº 2389-DS/2008. Así, de las conclusiones del sumario obrante a fs. 688/698 del Expte Administrativo Nº 222-2014/04 la responsabilidad administrativa y funcional del Sr. Polco se sustento en lo siguiente términos “habiéndose establecido en sede penal que el modos operandi del ilícito consistía en la adulteración de registraciones contables del BAS y demás maniobras en los parte diarios pertenecientes al legajo caja Nº 31, 30 y 3, resulta cierto que si el auditor hubiera desempeñado cabalmente su función , con la fiscalización se hubiera podido impedir sus adulteraciones”.-

Que, en la sentencia de falta de mérito dictada a favor del presentante en fecha 28 de diciembre de 2004, que obra agregada al Expte Nº 222-2012/04, y a fs. 12/83 de estos obrados, el juzgador concluye que: En cuanto a Luis Polco, dado que presento documentación agregado al legajo como Anexo IX del análisis de la misma  se desprende que Polco carecía de posibilidades  materiales de realizar las auditorias que le incumbían como tal..

En efecto, existía una estrecha relación y ordenes entre Meriles y Nieder por lo que se pudo decir que Polco mayormente actuó como un convidado de piedra respecto a auditar la gestión del Banco pues constamente fue soslayado en su función,…”

Que, el sobreseimiento del agente, se sustenta en la falta de pruebas que aparten lo decidido en el pronunciamiento a su favor de falta de mérito, teniendo en consideración el tiempo trascurrido, considerando que el hecho imputado no fue cometido por el auditor. Se dictó el sobreseimiento total y definitivo, merced a que se consideró que el delito imputado- participe no necesario de peculado en concurso ideal con incumpliendo de funcionario público no es el autor material del delito imputado, es decir el accionante no incumplió su deber publico de auditar  en el BAS de manera eficiente,  conforme quedó acreditado fehacientemente en los argumentos vertidos  en la sentencia de falta de merito, donde expresamente se refiere a la imposibilidad  del Sr. Polco de efectuar auditorias, y por ende cumplir con sus funciones , situación esta que no ha sido desvirtuada comprueba en contrario.-

Que para la Administración, la sanción impuesta encuentra sustento en la negligencia grave en el cumplimiento de funciones, considerando que el actor no cumplió cabalmente con sus funciones de auditor;

Que, en el presente caso, el, sobreseimiento penal puede considerarse titulo suficiente para impedir la sanción administrativa, además teniendo en consideración las particularidades del caso, no se evidencia que el accionante haya incumplido las funciones propias que le competían en calidad de auditor, y que ello haya facilitado las adulteraciones de registros.

Que, el Sr. Polco fue pasivo del máximo rigor sancionatorio previsto para el agente público, como es la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución en la modalidad de cesantía, cuando no omitió cumplir sus funciones específicas de auditor del BAS, sino por el contrario se obstruyo su posibilidad de cumplimiento mediante maniobras implementadas por sus superiores jerárquicos según refiere el Juez interviniente, quienes  impedían que desarrollara tales cometidos, conforme se comprobó en el proceso penal.-

Que, tal como surge del dictamen legal de Fiscalia de Estado obrante a fs. 87/89, al momento del dictado del decreto que dispuso la aplicación de la sanción de cesantía, existía elementos suficientes para sancionar con expulsión al agente, por la que la sanción impuesta resultaba razonable al tiempo de su aplicación.-

Que, ante la nueva prueba aportada corresponde merituar la misma, máxime si de ella se probó que el hecho imputado no fue cometido por el Sr. Polco;

Que, ello implica restablecer la juridicidad en el ámbito administrativo y la adecuada aplicación de la ley en el caso concreto, por lo que corresponde sea revocado el acto que cesantea al auditor y en consecuencia dejar sin efecto el decreto Nº 2389-DS/2008 de fecha 3 de diciembre de 2008, toda vez que este acto al haber sido impugnado judicialmente por el administrativo (Expte. Nº 212-955/09), implica que no se encuentra firme ni causa estado;

Que, la decisión de dejar sin efecto la sanción impuesta y reincorporar al presentante al Banco de Acción Social constituye una facultad discrecional de la autoridad administrativa que emitió el acto, facultad prevista en el art. 137 inc. 13 de la Constitución Provincial, exclusiva del Gobernador de la Provincia, como así también para merituar las circunstancias expuestas y resolver  lo que estime más conveniente al interés público

Que a fs. 87/89 obra dictamen legal de Fiscalia de Estado, del que surge procedente la emisión del presente acto administrativo, el que es compartido por el Sr. Fiscal de Estado a Fs. 91

Que, a fs. 90 obra agregada renuncia del Sr. Polco Luis Tomás al ejercicio de cualquier tipo de acción en contra del Estado Provincial por diferencias salariales, rejerarquización o recategorización, daños y perjuicios y/o cualquier otro concepto derivado de la imposición de la sanción de cesantía impuesta.

Por ello, y en uso de facultades que le son propias:

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1º Revocar el Decreto Nº 2389-DS-2008 de fecha 03 de diciembre de 2008 por el que se dispuso aplicar sanción disciplinaria de destitución en la modalidad de cesantía al Sr. Luis Tomas Polco DNI Nº 8.303.598, cargo categoría Jefe de Auditoria Interna del Banco de Acción Social.-

ARTÍCULO 2º Reincorporar al Sr. Luis Tomas Polco en el cargo y función que ostentaba previo dictado del decreto revocado en el art. 1º , a partir de la notificación del presente decreto.-

ARTÍCULO 3º Tener presente la renuncia formulada por el Sr. Luis Tomas Polco a cualquier  acción en contra del Estado Provincial por diferencias salariales, rejerarquización o categorización, daños y perjuicios y/o cualquier  concepto derivado de la sanción de cesantía dispuesta. A los efectos precitados por Escribanía de Gobierno protocolizase la nota de renuncia adjuntada a fs. 90 de autos presentadas por el agente con patrocinio letrado.-

ARTÍCULO 4º Previo registro, tome razón por Fiscalia de Estado, pase al Tribunal de Cuentas, comuníquese y publíquese  en forma integral en Boletín Oficial, pase a Contaduría de la Provincia, Dirección Provincial de Presupuesto,  Dirección Provincial de Personal y Tesorería de la Provincia. Cumplido vuelva al Ministerio de Desarrollo Social.-

WALTER B. BARRIONUEVO

Gobernador